DOI Heft:
Nr. 58
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Girtanner: Die Bürgschaft Bd. II.
Recht aber aus mehreren Gründen zu verwerfen sei. Was den ersten
Fall betrifft, so hebt der Verf. die gewöhnlich nicht beachtete römische
Auffassung der Confusio als Zahlung hervor, wo dann die Aufhebung der
Bürgschaft durch Confusio nicht mehr als Consequenz der blossen A u fh e-
bung der Hauptschuld, sondern der Erfüllung ihres Zweckes durch
Befriedigung des Gläubigers erscheint. Die ganze Ausführung ist
eben so neu als gelungen. Beiläufig wird in polemischer Richtung ge-
gen Ihering die Nothwendigkeit, eine Fortdauer der Persönlichkeit des Erb-
lassers im Erben anzunehmen mit triftigen Gründen vertheidigt. Hinsichts
des zweiten Falles (^Befreiung des Afterbürgen durch Confusio zwischen
Schuldner und Bürgen) wird zuvörderst passend bemerkt, dass allerdings
zur Zeit des Africanus, von dem jene Entscheidung (L. 38 §. 5 D. 46
3.) herrührt, zu einer Zeit, wo noch die aufhebendc Wirkung der lit.
cont. auf das Correalverhältniss bestand und vor Einführung des benef.
excuss. der Afterbürge durch die Confusio benachtheiligt und diess ein
Grund werden konnte, denselben in jenem Falle für befreit zu erklären,
dass aber für das heutige Recht dieser Grund nicht mehr bestehe. Sodann
habe die Entscheidung des Africanus jedenfalls für uns keine Geltung mehr,
weil nach heutigem Recht die mit einer Afterbürgschaft verknüpfte Bürg-
schaft im Fall der Confusio als die plenior obligatio gegenüber der Haupt-
schuld zu betrachten, also deren Fortdauer und somit auch die der After-
bürgschaft zu behaupten sei. Wolle man die L. 38 cit. den zahlreichen
das entgegengesetzte Princip enthaltenden andern Entscheidungen gegen-
über nicht als Ueberbleibsel eines veralteten Standpunkts ignoriren, so
könne sie doch nur als singulare Ausnahme des Princips der Un-
abhängigkeit des Fortbestands der Bürgschaft von dem der Hauptschuld
stehen bleiben. -— Verdienstlich ist es, dass der Verf. die gewöhnliche
Lehre, wonach dem Bürgen alle Exceptionen des Hauptschuldners zustehen,
dahin beschränkt: es stehen ihm als reine Wirkung der Bürgschaft, ab-
gesehen von sonstigen Umständen, nur diejenigen Exceptionen zu, welche
schon bei Eingebung der B. begründet sind und die Hauptschuld auch
ihrem naturalen Bestandtheil nach vernichten. In allen übrigen Fällen,
sagt der Verf. S. 516, bat der Bürge eine Einrede des Ilauplschuldners
nur mittelst eines Umstandes, der für alle Correi befreiend wirkt (Urtheil,
Eid) oder vermöge des ben. excuss., wenn der Gl. die Einrede des Schuld-
ners selbst verschuldet, oder in Folge des Regressverhältnisses. Wir soll-
ten meinen, die Exceptionen, die auf einem für alle Correi befreienden
Umstand ruhen, seien keine Exceptionen aus der Person des Hauptschuld-
ners. Sagt doch der Verf. selbst S. 547: „ist eine Exc. gegen den
Girtanner: Die Bürgschaft Bd. II.
Recht aber aus mehreren Gründen zu verwerfen sei. Was den ersten
Fall betrifft, so hebt der Verf. die gewöhnlich nicht beachtete römische
Auffassung der Confusio als Zahlung hervor, wo dann die Aufhebung der
Bürgschaft durch Confusio nicht mehr als Consequenz der blossen A u fh e-
bung der Hauptschuld, sondern der Erfüllung ihres Zweckes durch
Befriedigung des Gläubigers erscheint. Die ganze Ausführung ist
eben so neu als gelungen. Beiläufig wird in polemischer Richtung ge-
gen Ihering die Nothwendigkeit, eine Fortdauer der Persönlichkeit des Erb-
lassers im Erben anzunehmen mit triftigen Gründen vertheidigt. Hinsichts
des zweiten Falles (^Befreiung des Afterbürgen durch Confusio zwischen
Schuldner und Bürgen) wird zuvörderst passend bemerkt, dass allerdings
zur Zeit des Africanus, von dem jene Entscheidung (L. 38 §. 5 D. 46
3.) herrührt, zu einer Zeit, wo noch die aufhebendc Wirkung der lit.
cont. auf das Correalverhältniss bestand und vor Einführung des benef.
excuss. der Afterbürge durch die Confusio benachtheiligt und diess ein
Grund werden konnte, denselben in jenem Falle für befreit zu erklären,
dass aber für das heutige Recht dieser Grund nicht mehr bestehe. Sodann
habe die Entscheidung des Africanus jedenfalls für uns keine Geltung mehr,
weil nach heutigem Recht die mit einer Afterbürgschaft verknüpfte Bürg-
schaft im Fall der Confusio als die plenior obligatio gegenüber der Haupt-
schuld zu betrachten, also deren Fortdauer und somit auch die der After-
bürgschaft zu behaupten sei. Wolle man die L. 38 cit. den zahlreichen
das entgegengesetzte Princip enthaltenden andern Entscheidungen gegen-
über nicht als Ueberbleibsel eines veralteten Standpunkts ignoriren, so
könne sie doch nur als singulare Ausnahme des Princips der Un-
abhängigkeit des Fortbestands der Bürgschaft von dem der Hauptschuld
stehen bleiben. -— Verdienstlich ist es, dass der Verf. die gewöhnliche
Lehre, wonach dem Bürgen alle Exceptionen des Hauptschuldners zustehen,
dahin beschränkt: es stehen ihm als reine Wirkung der Bürgschaft, ab-
gesehen von sonstigen Umständen, nur diejenigen Exceptionen zu, welche
schon bei Eingebung der B. begründet sind und die Hauptschuld auch
ihrem naturalen Bestandtheil nach vernichten. In allen übrigen Fällen,
sagt der Verf. S. 516, bat der Bürge eine Einrede des Ilauplschuldners
nur mittelst eines Umstandes, der für alle Correi befreiend wirkt (Urtheil,
Eid) oder vermöge des ben. excuss., wenn der Gl. die Einrede des Schuld-
ners selbst verschuldet, oder in Folge des Regressverhältnisses. Wir soll-
ten meinen, die Exceptionen, die auf einem für alle Correi befreienden
Umstand ruhen, seien keine Exceptionen aus der Person des Hauptschuld-
ners. Sagt doch der Verf. selbst S. 547: „ist eine Exc. gegen den